诈骗还是斡旋受贿

从北京市海淀区商务局原干部罗奇案说起

特邀嘉宾

汪 蕾 北京市海淀区监委委员、第八审查调查室主任

刘东辉 北京市海淀区纪委常委、案件审理室主任

郭抗抗 北京市海淀区人民检察院第二检察部检察官

段倩倩 北京市海淀区人民法院刑事审判庭审判员

编者按

这是一起党员干部收受请托人财物、居间协调其他领导干部为请托人谋取不当利益最终被查处的案件。本案中，罗奇向请托人谎称已经将钱款给了受托领导干部，并对受托领导干部隐瞒了其收受请托人钱款的事实，其构成诈骗罪还是受贿罪？本起案件线索来源于行贿人网络实名举报，结合本案斡旋受贿的特点，如何有针对性地开展证据收集工作？罗奇发现斡旋之事不能办成后将所收钱款退还，是否构成刑法上的“及时退还”？我们特邀相关单位工作人员予以解析。

基本案情：

罗奇，男，1969年11月出生，中共党员。北京市海淀区商务局流通发展科原主任科员。

北京某投资管理有限公司注册地位于北京市海淀区某街道。2019年，该公司投资建设的某商厦4层和5层项目被认定为违法建设。罗奇与该街道办事处主任周某因工作关系结识，为保住上述违法建设不被拆除，该公司总经理刘某(另案处理)欲通过罗奇帮助协调周某予以关照。2019年7月16日，罗奇组织刘某、周某聚餐商议上述事宜，次日罗奇收取刘某现金50万元人民币(币种下同)并答应帮助其斡旋请托周某。后罗奇多次与周某联系，请求周某帮助不拆除该违法建设或者延缓拆除程序，但未告知周某其收取现金50万元的事实。2019年10月至11月，因上述违法建设面临被拆除腾退，罗奇分两次将50万元退还给刘某。

罗奇身为国家工作人员，利用本人职权形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，数额巨大。

查处过程：

【立案审查调查】2021年6月17日，海淀区纪委监委对罗奇立案审查调查。2021年7月7日，经北京市监委批准，对罗奇采取留置措施。

【党纪政务处分】2021年9月15日，经海淀区纪委常委会议暨监委委员会议讨论决定，决定给予罗奇开除党籍、政务开除处分。

【移送审查起诉】2021年9月23日，海淀区监委将罗奇涉嫌受贿罪一案移送海淀区人民检察院审查起诉。

【提起公诉】2021年11月5日，海淀区人民检察院以罗奇涉嫌受贿罪向海淀区人民法院提起公诉。

【一审判决】2021年12月17日，海淀区人民法院以罗奇犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。

1.罗奇案的问题线索是如何发现的？针对本案斡旋受贿的特点，如何有针对性地开展审查调查工作？

汪蕾：这起案件线索来源是刘某实名举报，并在网络媒体公开发表举报文章。在以往贿赂类案件查处实践中，斡旋受贿并不常见，又因贿赂犯罪本身证据较少，加之本案因公开举报致受贿方有所防备，我们迅速研判、同时加大外围取证和谈话核实力度，通过证供互动、以证促供，固定关键证据，破解核心问题。重点审查调查内容如下：

第一，查明罗奇接受请托并收受了刘某财物。贿赂类犯罪的本质是权钱交易，我们首先围绕“贿赂”做好取证工作，不仅要收集“收钱”的证据，还要收集“还钱”的证据，以及给收钱的细节、用途去向、主观意图等，为精准厘清斡旋受贿罪、诈骗罪或行受贿共犯奠定前提证据基础。

第二，确证罗奇基于国家工作人员身份实施斡旋行为。斡旋受贿要求行为人利用其职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员的职务行为进行斡旋。罗奇到案后曾极力撇清与周某的工作关联，我们通过前后延伸核查二人工作履历、职责内容、人际交往等，确认二人非亲友、系因同在海淀区相关职能部门任职且有一定公务关联，罗奇多次向刘某承诺并实际向周某提出请托事项，明确而具体，系基于其自身国家工作人员身份立场实施了斡旋行为。

第三，查实罗奇为刘某谋取的是“不正当”利益。成立斡旋受贿要求为请托人谋取“不正当”利益，罗奇曾辩解其认为请托事项涉及的建筑不是违法建设。根据主客观相一致原则，我们不仅要证实请托事项本身不正当，还要证实罗奇对此有认知。为此就要彻查涉案建筑从权属、兴建、运营、违法性质认定及现状的来龙去脉，核实罗奇的参与过程与程度，从根源上理顺夯实证据。

第四，证明罗奇收受的贿赂是其斡旋行为的对价。罗奇曾辩解其收取的是劳务费，欲通过请律师提起诉讼等合法途径解决刘某公司问题。我们深入取证，其所谓合法途径并无任何实质性行动等客观证据印证，并结合刘某公司自身聘有法律顾问且给付财物目的清晰明确、罗奇屡次向周某转达请托事项等多方证据，足以认定其所收受的财物是其斡旋行为的对价。尽管请托事项最终并未达成，不影响该罪本身成立。

2.本案中，罗奇将50万元退还给行贿人，是否属于“及时退还”？

刘东辉：2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”部分行为人利用这一规定，将退赃行为辩解为及时退还，以此达到逃避追责的目的。因此，有必要对收受财物后“及时退还”进行准确界定。

对于何谓“及时”，当前主要有三种观点：第一种观点认为应当借鉴1988年《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》，以一个月为限；第二种观点认为只要行为人在自己或相关人被查处前主动退还的，一律应当认定为及时退还；第三种观点则认为“及时”与时间间隔长短没有必然联系，应当结合证据材料综合判断行为人主观上是否具有受贿故意。我们同意第三种观点，对于是否构成受贿罪，应当坚持主客观相一致的原则进行判断。有些行为人保留所收财物时间较长，但存在真实、合理的阻却事由，并在阻却事由消除后立即归还收受财物的，应当认定为及时退还。有些行为人在接受财物时存在受贿故意，但因主客观情况发生变化，在案发前退还或上交所收财物，即使经过的时间较短，也应当认定为受贿罪，退还行为应视为犯罪后“退赃”。

从第三种观点可以得出，认定“及时退还”应当具备三个条件。第一，主观上不存在受贿故意。第二，从收受财物到退还财物这段时间内，客观上存在合理的阻却事由使之未能退还。第三，存在实际的退还行为。本案中，罗奇在收受现金前，已经承诺为刘某谋取利益，并付诸行动。后罗奇前往刘某办公室取走50万元现金，由自己控制，收受钱款后继续协调推进请托之事，直至发现无法办成此事才向刘某退还钱款。罗奇的客观行为表明其具有明确的受贿故意，在收受财物到退款期间无合理的阻却事由，发现事情无法办成才退款的情节不影响受贿罪的认定。

3.根据本案事实，罗奇收受50万元居间协调事项的行为构成受贿还是诈骗抑或是不构成犯罪？

郭抗抗：综合本案的证据材料，罗奇收受50万元帮助协调事项的行为，构成刑法第三百八十八条的(斡旋)受贿罪，而非诈骗罪或不构成犯罪。

刑法第三百八十八条规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。这在刑法理论上称为斡旋受贿。根据2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中关于“利用职权或地位形成的便利条件”的认定意见，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。

本案中，首先，罗奇具有国家工作人员身份，符合该罪主体要件。其次，罗奇具有利用本人职权形成的便利条件，收受请托人的财物，通过其他国家工作人员的职务行为，为其谋取不正当利益的行为。罗奇系区政府所属职能局工作人员，周某系区政府下属街道办事处工作人员，且二人存在工作联系，罗奇利用了本人职权形成的便利条件，多次向有处理违法建设职权的周某提出上述具体请托事项，是斡旋行为。再次，罗奇虽向刘某谎称已经将钱款给了周某，并对周某隐瞒其收受50万元的事实，但斡旋受贿不要求行为人已经为请托人谋取了不正当利益，其他国家工作人员是否允诺、答应行为人的请求，以及是否为请托人谋取了不正当利益，均不影响斡旋受贿罪的成立。斡旋受贿中的贿赂款，是斡旋行为的对价，而不是其他国家工作人员行为的对价。

罗奇虽然有谎称将钱给周某的行为，但却不构成诈骗罪。根据在案证据，对于刘某来说，钱款给谁并不是其追求的目的，其目的是保住违法建筑不被拆除，而罗奇的行为也不同于其他诈骗犯罪，其并非以非法占有为目的虚构为他人请托的事实，而是实施了为刘某请托周某的行为，故并非有虚构事实或隐瞒真相行为即构成诈骗罪。因此，检察机关认定罗奇的行为构成受贿罪，而非诈骗罪或不构成犯罪。

4.对罗奇判处有期徒刑三年的刑罚有何考虑？庭审中，罗奇请求适用缓刑，为何不予支持？

段倩倩：关于贪污贿赂犯罪如何量刑的问题，刑法第三百八十六条和第三百八十三条进行了规定。根据2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，贪污或受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。对贪污罪、受贿罪判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。

本案中，罗奇收受请托人现金人民币50万元，数额巨大，其法定刑应为三年以上十年以下有期徒刑，并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。在审查起诉阶段，公诉机关与罗奇签署了《认罪认罚具结书》，达成了量刑协商，公诉机关据此提出的量刑建议为三年有期徒刑，并处罚金。

罗奇到案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，根据刑法第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定，如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下。罗奇事后将所收受的钱款退还给了请托人，属于积极退赃，合议庭在量刑时也予以考虑。同时，罗奇在审查起诉阶段签署了《认罪认罚具结书》，合议庭经过评议，综合考虑了以上量刑情节，认为公诉机关的量刑建议是恰当的。

关于适用缓刑的问题，庭审中，罗奇及其辩护人多次提到希望法庭对罗奇适用缓刑，但合议庭考虑到罗奇的犯罪数额巨大，已经明显高于法定刑的上档标准，具有相当的社会危害性。其法定刑即为三年以上有期徒刑，本身也没有依法可以减轻处罚的量刑情节。合议庭认为公诉机关给出三年有期徒刑的量刑建议已经是在充分考虑了被告人的犯罪情节、主观恶性、社会危害程度、认罪悔罪态度及退赃退赔等各种量刑情节之后予以认定而得出的量刑建议，可以采纳，但不宜在此基础上再从刑罚执行方式上进一步从宽考虑，因此没有采纳罗奇及其辩护人关于适用缓刑的意见。

本报记者 程威