山东拟立法确定“月经假” 实至名归尚需制度配套

山东“每月可以歇一两天‘月经假’,真是我们痛经女人的福利。”听说《山东省女职工劳动保护办法》正在公开征求意见，青岛益元茶业有限公司的女职工李文硕(化名)欣喜万分。但是，一想到请月经假需医院开具病假条，一个小姑娘要找男领导请“月经假”，还担心领导嫌她娇气事多，李文硕高兴之情打了折扣。

《法制日报》记者了解到，从国家层面到各省市区，规定女职工可以享受月经假、哺乳假的早已有之，不在少数，但这些规定运行起来却面临知晓率低、担心泄露隐私、开病假条手续繁琐、担心单位领导有意见等现状，“女工月经法”实至名归尚需制度配套扶持。

山东强化女职工权益保护

近日，山东省政府法制办就《山东省女职工劳动保护办法》公开征求意见，引起了社会高度关注，很多新闻媒体纷纷报道转载。

《办法》称，为了保护女职工在劳动中的安全与健康，维护女职工合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》《女职工劳动保护特别规定》等法律、法规，结合山东本省实际，制定本办法。

“月经入假”是《办法》的最大亮点，其规定用人单位应当给予经期女职工下列保护：(一)不安排国家规定的经期禁忌从事的劳动；(二)女职工长久站立、行走劳动的，适当安排其工间休息；(三)女职工经医疗机构诊断证明痛经或者月经过多，申请休息的，给予其病假1至2天。

《办法》对怀孕、流产及哺乳期妇女也赋予了不少红利：女职工怀孕不满12周并且妊娠反应剧烈的，在劳动时间内安排其一定的休息时间；女职工怀孕28周以上的，每天安排其工间休息1小时，并计入劳动时间。女职工怀孕不满10周流产的，给予15天产假；怀孕满10周不满16周流产的，给予30天产假；怀孕16周以上流产的，给予42天产假。女职工哺乳未满1周岁婴儿的，用人单位不得安排其从事哺乳期禁忌的劳动，不得延长其劳动时间或者安排其夜班劳动。用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间；女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。女职工每天的哺乳时间可以一次或者两次使用，哺乳时间不包括哺乳往返路途时间。《办法》还规定：符合法律、法规规定生育子女的夫妻，增加女职工产假60天，给予男方护理假7天。

对用人单位违反经期、孕期、哺乳期等规定的，《办法》的惩罚也很严厉，由县级以上人力资源和社会保障行政部门责令限期改正，逾期不改正的，处2000元以上20000元以下的罚款。

月经期间劳动保护由来已久

中共江苏省委党校决策咨询研究中心教授钱一舟解释了女职工月经期需要保护的立法生理学基础及其需要重点维护关怀的常识：月经期，又称女性生理周期，是发生在成熟育龄女性身上的一个生理循环周期，一般每隔一个月左右，女性子宫内膜会发生周期性阴道排血或子宫出血现象的周期性变化。此时女性免疫力低，易感染疾病，过劳或环境处置不当状况易产生痛经、经血排血异常等经期疾病，还会伴生如呕吐腹泻、胸闷烦躁等身心疾症，严重者会造成女性生理功能紊乱，甚至不孕不育、罹患妇科重症。

“‘月经假’并非山东省首创。”钱一舟认为，我国在劳动法立法通过前，女性月经问题是女职工劳动权利维护工作的一项重要内容，如呼和浩特市1957年就有专项检查“保护女职工暂行办法”执行情况；上海市于1988年成立女职工劳动保护委员会，工作职能有对女职工的月经期进行保护的专项条例；1988年劳动部等就提出要求全国认真贯彻执行《女职工劳动保护规定》。1993年，由原卫生部、劳动部、人事部、中华全国总工会、中华全国妇联联合颁布了经医疗、妇幼保健机构诊断后的女工和重度痛经、月经工人的医疗保健规定，规定月经期间可适当给予一至两天假期。许多这方面的实践工作案例为1994年劳动法的确立提供了立法依据。

“目前，休痛经假条件各地有差异，但是大多数都被限制在野外或寒冷的工作和艰苦的劳动中，如1989年颁布的《江西省女工劳动保护实施办法》以及2005年经省政府法令修改的《办法》明确规定：从事低温、冷水、田间运动、建设和经营的女工。在月经期间，超过第一水平(包括第一水平)和超过第三水平(包括第三水平)的体力劳动强度，应当给予休假两到三天，劳动定额相应减少，不影响各类奖励和考核。而从事一般普通工作的女性如果想要享受假期，就必须提供医疗护理的证明。”青岛科技大学法学院副教授、硕士研究生导师、公共政策研究中心主任宋敏介绍。

钱一舟认为，这次山东省依据女职工生理期提出“月经假”，与女职工劳动保护法规条例中已经规定运行的“怀孕期、生育期、哺乳期”有法律保护的福利制度，共同构成女职工劳动过程中“四大特殊需求”的法律权利保护体系下的福利制度，从这一角度看，“月经假”的提出实施是女职工劳动保护权利法律规定方面的制度完善。“四期”权利的配赋作为完整的女职工劳动保护的福利制度体系将对影响女性就业执业的问题因素进行法律干预，这是对女职工劳动保护进行法律权利的确认。

实际运行情况不尽如人意

“各地的立法初衷毋庸置疑，与国家部门规章规定精神一致，对进一步保护女职工的合法权益也具有一定意义，但在运行过程中却不尽如人意。”宋敏认为。

她介绍，尽管江西通过立法方式规定了“月经假”，但据调查显示，当时参与调查的40名女性中，大约一半都不知道在江西工作有“月经假”，30多人从未用“痛经”这个理由请过假，痛经的女职工只能默默忍受痛苦。在2008年和2011年的全国“两会”上，全国政协委员张晓梅提出“女性月经休假”的建议，是从女性这一群体生理上和身体属性的特殊性出发，且考虑其承担的社会职能，而需要在法律法规中给予特殊保护。

一则“女员工被迫去厕所脱衣服检查是否来月经”的新闻前期被广为传播。小周在杭州一家培训机构上班，作为福利，公司规定女职工经期不舒服可以请“姨妈假”。3月29日，小周请了假，然而第二天上班时，行政负责人对小周存疑要求现场“求证”，小周被要求去厕所脱衣“验明正身”。结果，行政人员认为小周的分泌物不属于经期症状，说小周1月份“月经假”休的是8号，但3月份的这次却休在了28号，不合常理，双方闹得很不愉快。

“法律的生命在于实施，立法作为法律实施的前提，在法治国家建设中需要坚持科学立法。科学立法不仅是技术层面，还有应用层面，从内容到执行需要科学全覆盖。”宋敏分析，仅就实施应用而言，“月经假”存在可操作性不强、立法无法“活”起来等问题：首先，按各地“办法”规定，女性职工要休“月经假”，首先要到医院开假条，这就相应增加了女性的休假成本。一方面，疼痛是一种主观感觉，是医学问题，更是个人问题，现在无论是医学上还是法律上均没有办法用一种定量或定性的标准来加以衡量和认定，且不同的人对疼痛的感觉也不相同；另一方面，许多女性认为月经乃属个人隐私，并不愿意告诉其他人，即便是愿意告诉别人，去医院开证明也需要在工作时间进行，很大的可能性是请了一上午假去医院就是为了开为期一天或两天的假条，即使开出了假条，大半天也过去了，而且有可能开完假条后不疼了。

其次，增加了用人单位的成本。表面上看“月经假”是为了保护女性权益，但法规一旦通过，实践中如何操作也是大问题。仅就用人单位而言，任何一个单位在女性职工身体不适时都会采取一定的人性化处理方式，如暂停工作休息一会等。但是如果以立法确认下来，企业就必须执行，不执行就是违法，这显然增加了单位不愿意招收女职工的可能性。因为招了女性，不准假就涉嫌违法；可是一旦准假，每月、每天甚至每时都可能有女职工请假，尤其是女职工较多的单位，工作如何开展对单位而言是相当大的挑战。另外，“月经假”还可能遇到许多人不知道“月经假”的存在、许多人不会请也不愿意请“月经假”以及女性可能利用假期“投机”等。

钱一舟也认为，看一个制度的具体执行效能，需要放到一个具体的场域和执行条件来看待。“月经假”指向的是两个方面人群的权利保护：一是女职工在特殊工种和特殊劳动环境、一定劳动负荷程度中是否享有“月经假”的权利，其主要为劳动执法、劳动争议、劳动仲裁提供法律度量依据。二是女职工在一般劳动岗位中作为“病症”的特殊需要，由于病假原因的个人隐私性和医院证明的规范性，女职工即使有这方面的实际需求和福利获得，一般不会对外宣传。因此，我们常常观测到的可能享受这一权利人数比实际已经获得这一权利保护的人数要少。

记者在烟台、潍坊等地询问了几个单位的女职工，有些人表示没听说过，有些人表示看过类似新闻，但从没尝试要去请假，只有少数人表示等山东省“月经假”法规通过了，自己也会请假尝鲜。

顺畅实施尚需制度配套

宋敏认为，通过立法来平衡劳资双方的关系，保护女性特殊群体的权益，不仅是我国也是国际上关注的问题。如何在有效保护特殊群体的权益同时又不损害其他群体的利益，尤其是不能只让企业承担社会责任却无法获得对等的利益值得思考。

她称，关于“月经假”这样的规定是否应纳入法规、在实践中如何实施，不仅是法律界的事情，还应进一步广泛征求意见，尤其是女职工、医生、用人单位意见，要充分论证，并建议由第三方进行立法前的详细评估，包括设立“月经假”的实际意义和可行性，相关配套措施，例如约束女性滥用假期的规定、单位不执行情况下的罚则等；相关的倾斜政策，如对因为同意给予女职工“月经假”的单位可能产生的损失如何进行补偿、是否可以对用人单位进行税收减免等以提高单位积极性等。通过协调各方利益，达到各方相对平衡，才是真正的科学立法，才能为公正司法提供坚实的基础。

“立法初衷是好的，但操作起来可能会有一些问题。”北京市社会科学院研究员、博士后导师缪青认为，每个女性例假时长不一样，有3到5天的，有7到10天的不等。例假间隔时间也从20多天到40多天不等，有的甚至月经不调。所以，如何使不同经期的女性感受到公平正义？若请“月经假”还需要单位专门人员进行检查复查吗？如何让女职工既享有福利又防止搭便车？如果女工请“月经假”需要财政支持，政府的财源在哪？“好事多磨，要变成可执行条款，需要诸多平衡。”缪青建议。

“日本职工休假方面的规定也许是他山之石，他们规定女职工是否带薪休假，是公司自己的规定；防止妇女通过法律获得不正当的收入或者假期；对于积极消除男女性别不平等的公司，政府采取一系列奖励措施。”宋敏说。