南京"虐童案"维持原判 主审法官:家教殴打孩子非"家庭事务"

11月20日，备受公众关注的南京“虐童案”经过一天的审理，江苏省南京市中级人民法院依法作出二审宣判：维持一审法院以故意伤害罪判处李征琴有期徒刑六个月的判决。21日，南京市中级人民法院公布了主审法官就本案中争议的焦点即鉴定书效力问题、被害人程序选择权问题以及未成年人利益最大化问题的认定，回答公众的疑虑。

二审中，李征琴及其辩护人提出：一审判决认定事实错误，鉴定程序不合法，鉴定结论错误；一审判决适用法律错误，无视被害人程序选择权；缺乏人文关怀，无视儿童权益，造成本案被害人施某某辍学的后果，未能真正做到儿童利益最大化。被害人施某某的诉讼代理人提出，原审判决将被害人与李征琴分开，造成被害人辍学，被害人生父母家庭条件较差，不利于抚养被害人，原审判决没有维护被害人的权利。围绕上诉意见和理由，控辩双方开展辩论。

法院认为，上诉人李征琴故意伤害他人身体，造成被害人施某某轻伤一级的严重后果，其行为已构成故意伤害罪。李征琴在实际监护施某某的过程中，对其负有抚养教育的义务，但在管教过程中采用抽打的不当方式，造成施某某轻伤一级的严重后果，依法应予惩处。考虑到其此次犯罪的出发点系出于对施某某的管教，此情节在量刑时可予酌情考量。上诉人李征琴经公安机关电话通知后主动到案，且如实供述了其抽打施某某的行为，其庭审中供述虽有所反复，但对于用“抓痒耙”、“跳绳”多次抽打施某某的犯罪事实尚能予以供认，可认定自首，依法可从轻处罚。李征琴犯罪后，已向施某某及其生父母道歉，并取得施某某及其生父母谅解，酌情可对其从轻处罚。故作出了上述判决。

【主审法官说法】

一、关于鉴定程序是否合法

上诉人李征琴及其辩护人、被害人的诉讼代理人提出，本案鉴定并非由两名鉴定人独立完成，违背了鉴定独立原则，属鉴定程序违法。法院认为，根据司法部《司法鉴定程序通则》第十九条规定，司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定。本案中，鉴定程序系由多个环节构成，伤情检查、拍照固定等仅为鉴定中部分环节，且该过程中亦有拍照人员、办案人员等其他参与人的见证，伤情照片系法医张某以科学方法拍摄，法医贾某虽未与张某同时参与至伤情检查，但其对张某的检查结果亦已审核确认，二人经共同研究作出鉴定结论，符合相关规定中关于“共同进行鉴定”的要求，该鉴定程序合法有效，故对于李征琴及其辩护人、被害人的诉讼代理人的上述意见，不予采纳。

二、关于鉴定结论效力

上诉人李征琴及其诉讼代理人提出“皮内出血”不属于《人体损伤程度鉴定标准》中的“挫伤”，故孩子的伤情不构成轻伤。法院认为，南京市物证鉴定所出具的法医学人体损伤程度鉴定书系依法定程序、采取科学方法作出，鉴定结论关于“挫伤”的认定依据了《法医病理学》教科书，符合法医学理论通说及理论沿革，故原审法院对该鉴定意见予以采信，并无不当。关于“挫伤”的概念，目前并无法律、法规及司法解释对此进行明确规定，现有法医学理论通说均认为挫伤包括了皮内和(或)皮下及软组织出血，该概念在法医学理论沿革中亦未曾变更。《法医病理学》系卫生部规划的法医学科专业教材，在无任何法律法规和行业规范的情况下，将教科书作为医学鉴定的依据，是鉴定中通常做法，而上诉人李征琴及其辩护人所引用的《人体损伤程度鉴定标准释义》及《人体损伤程度鉴定标准适用指南》既非规范性法律文件，亦非有权机关所作司法解释，其仅系学术观点的一种，虽可在鉴定时作为参考，但不能当然否定教科书作为鉴定理论依据的通行做法，故李征琴及其辩护人提出该两部著作为权威解释，应优先适用的意见无法律及理论依据，不予采纳。

三、关于被害人程序选择权

上诉人李征琴及其辩护人、被害人的诉讼代理人提出，本案属于轻微刑事案件，被害人依法享有程序选择权，一审法院无视被害人及其生父母不追究李征琴刑事责任的意志，属于适用法律错误。法院认为，被害人施某某的生母张某某虽已向公安机关递交书面材料要求对本案调解处理，被害人生父母亦已出具谅解书，表示对李征琴的谅解，但本案被害人系未满十周岁的未成年人，心智尚未成熟，其不具备独立判断能力及权利处分能力，而本案所涉刑事犯罪、人伦亲情及法律适用等复杂问题亦已当然超越未成年被害人独立判断和处分的认知和能力范围，其作为无民事行为能力人，不能认识到该项程序选择权的法律后果，其在庭审中出具的书信，表达不追究李征琴刑事责任亦不具有法律意义。同时，因张某某、桂某某作为被害人生父母的同时，亦为上诉人李征琴的亲属，其考虑到物质生活及学习教育条件优越性比对及亲情关系等因素，代为作出希望本案调解处理的表达，其不能当然代表被害人施某某的独立意思表示和根本利益诉求，公安机关未就此撤销案件，系出于对未成年人生命健康权的特殊保护，并不违反相关法律规定。

同时，《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》第9条规定检察机关在被害人系无民事行为能力人、限制行为能力人时可以代为告诉的情形，体现了对无民事行为能力人、限制民事行为能力人的特殊保护态度，以充分保障无民事行为能力人、限制民事行为能力人的合法权益。检察机关就本案提起公诉，符合刑事诉讼法及其司法解释关于公诉案件的规定，并非无视其程序选择权，且被害人及其生父母、养父所提交的谅解书亦已作为酌定从轻情节在量刑时予以考量。故对于李征琴及其辩护人、被害人的诉讼代理人的该项意见，不予采纳。

四、关于未成年人利益最大化的问题

本案被害人施某某系未成年人，因其身心尚未成熟，缺乏独立生活能力，应予以特殊保护和照料。《中华人民共和国未成年人保护法》明确规定了未成年人享有生存权、发展权、受保护权、参与权等权利，国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护，保障未成年人的合法权益不受侵犯。

本案系故意伤害刑事案件，上诉人李征琴虽出于对施某某的关心、教育，但其以暴力手段摧残施某某的身心健康，造成严重后果，已构成犯罪，具有社会危害性，应受到国家法律的惩处。未成年人的父母或其他监护人依法对其有抚养教育的权利和义务，但该项权利的行使不得超越法律边界，应受到国家法律的监督。未成年人并非父母或其他监护人的私有财产，其生命健康权不应以任何理由受侵害，物质生活的优越性不应亦无法替代对未成年人生命健康及人格尊严的权利保障。国家作为未成年人的最终监护人，有权力亦有责任对侵害未成年人合法权利的行为进行监督、干预，此系国家公权力的合法行使，符合未成年人利益最大化原则的要求。

对于本案未成年被害人施某某，国家、社会均应给予充分关爱，尽可能愈合其所受身心创伤，回归正常生活轨迹。据本院了解，相关部门现已为施某某提供了基本的住房、生活、教育保障，施某某亦表达了希望回原学校继续就读愿望，上诉人李征琴及其辩护人提出一审判决造成施某某辍学的意见与事实不符，本院对此不予采信。张某某、桂某某作为施某某的生父母及临时监护人，亦应对其多加关心，加强沟通，关注其身心健康，保障其生存、发展等基本权利的实现。(崔佳明杨颜慈)